FACULDADE DAMÁSIO
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” DE DIREITO PENAL
HELENILTON DE PAULA SOARES
HELENILTON DE PAULA SOARES
A DIFERENÇA DO CRIME CULPOSO DO CRIME DOLOSO
CUIABÁ
2017
HELENILTON DE PAULA SOARES
A DIFERENÇA DO CRIME CULPOSO DO CRIME DOLOSO
Monografia apresentada a Faculdade Damásio, como pré-requisito conclusão do Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Penal.
Orientador (a): Cristiane Perri Valentim.
CUIABÁ
2017
RESUMO
A presente monografia tem o intuito de demonstrar sobre a diferença do crime culposo do crime doloso. Sendo que, o crime culposo e a conduta do agente e voluntária, e não possui a intenção de produzir o resultado ilícito, mas, é previsível e pode ser evitado. E no crime doloso o agente prevê o resultado da sua conduta, e leva adiante e ocasiona o resultado. Tal monografia foi desenvolvida diante de estudos através de referências bibliográficas por citações diretas e indiretas, por legislação e por entendimentos jurisprudenciais. E tem
por objetivo elucidar o estudo dos doutrinadores perante a distinção do crime culposo do crime do doloso. E por fim, demonstrar suas diferenças, sendo seus conceitos, elementos, espécies e seus fundamentos que a distinguem.
PALAVRAS CHAVE: Direito Penal. Diferença. Crime culposo do Crime doloso.
SUMMARY
This monograph deals with the difference in the crime of wrongful crime. Being that, guilty crime the conduct of the agent and voluntary, and has no intention to produce the illicit result, but, it is predictable and can be avoided. And in malicious crime the agent foresees the outcome of his conduct, and leads forth and causes the result. This monograph was developed before studies through bibliographic references by direct and indirect citations, by legislation and by jurisprudential understandings. The purpose of this article is to elucidate the study of the doctrinators in relation to the distinction between the guilty crime and the crime of fraud. And finally, to demonstrate their differences, being their concepts, elements, species and foundations that cause such crimes.
KEYWORDS: Criminal Law. Difference. Guilty felonious crime.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo tratar sobre a diferença entre o crime culposo do crime doloso, qual será examinado as divergências e mencionar em quais situações ocorrem tais crimes.
No primeiro capítulo abordaremos sobre os fundamentos (fundamento da punibilidade da culpa e a teoria do dolo). No segundo capítulo trataremos sobre o conceito de culpa e dolo, sobre seus elementos e suas espécies. No terceiro e último capítulo vamos tratar sobre graus de culpa, exclusão da culpa e as contravenções penais.
Sobre o fundamento da punibilidade da culpa alguns doutrinadores no passado despontaram a inutilidade da aplicação da pena ao crime culposo. Mas, na teoria do dolo trata da configuração do dolo que exige apenas a previsão do resultado, mas, não se preocupando com o aspecto volitivo, pois pouco importa se o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. .
O crime culposo ocorre quando o agente se dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. E são aqueles de menor desvalor da conduta, e apenados de maneira mais branda do que os dolosos. E sobre o dolo possuem três teorias, sendo elas teoria da representação, teoria da vontade e teoria do assentimento.
Sobre os elementos da culpa vamos tratar: da conduta voluntária, da violação do dever objetivo de cuidado, do resultado naturalístico involuntário, do nexo causal, da tipicidade, da previsibilidade objetiva e da ausência de previsão.
E quanto as suas espécies será relatado sobre a culpa inconsciente e a culpa consciente, culpa própria e a culpa imprópria, culpa mediata e culpa indireta, e sobre a culpa presumida. Também vamos mencionar sobre os graus de culpa, compensação de culpa, concorrência de culpa, caráter excepcional do crime de culpa e exclusão de culpa.
Ao tratamos do dolo, o seu conceito depende da teoria que for adotada, no qual é a vontade consciente de praticar a conduta típica, para tanto no dolo possuem três teorias sendo visão finalista, a visão causalista e visão denominada dolo axiológico.
Ao tratamos sobre teoria do dolo, há entendimento que atualmente não posicionamento sobre a obrigatoriedade da punição do crime culposo. Mas, a sociedade atribui para as consequências penais que são aqueles que atuam culposamente, com intuito de preservar os bens indispensáveis ou relevantes a vida em sociedade.
Diante da teoria do dolo são dividas em três teorias sendo: teoria da representação, teoria da vontade e teoria do assentimento. E a respeito do elemento do dolo, se trata do dolo natural e dolo normativo.
Sobre o dolo trata da vontade de produzir, mas, não somente. Possui também o dolo na conduta que prevê após estar ciente em provocar o resultado e assume o risco de produzi-lo.
E sobre os elementos do dolo eles são compostos pela por consciência e a vontade, e a sua definição esta dividida em dolo natural e dolo normativo.
Quanto aos elementos do dolo vamos tratar sobre dolo direto e dolo indireto, dolus bônus e dolus malus, dolo de propósito e dolo de ímpeto (ou repentino), dolo genérico e dolo específico, dolo presumido, dolo de dano e dolo de perigo, dolo de primeiro grau e dolo de segundo grau e dolo geral, por erro sucessivo, dolus getteralis ou aberratio causae e dolo antecedente, dolo atual e dolo subsequente. Iremos mencionar também a respeito do dolo nas contravenções penais.
Para tanto, a compensação de culpa na doutrina tradicional, e aplicada no Direito Privado, qual é inviável na matéria penal. Ademais, a compensação de culpas tem incidência somente no direito privado, com intuito de reduzir ou excluir o valor da indenização pelo ilícito praticado.
1. FUNDAMENTOS
1.1. Fundamentos da punibilidade da culpa
Alguns doutrinadores no passado manifestaram pela inutilidade da aplicação da pena ao crime culposo. Na Itália, Puglia e Vanini aguentavam que essa modalidade de delito não comprove o acometimento contrário ao Direito e por consequência a pena se mostraria ineficaz, já que a função consistir em afastar temporariamente do convívio social os indivíduos que revelam a periculosidade, fator inexistente no sujeito que praticou uma lesão por não ser previsto, quando a deveria prever.
No começo da Escola Positiva, entenderam que a punição da culpa passou a ser questionada pela necessidade da sociedade, por ser sanção penal que independente da vontade. Pois, o homem é o responsável tanto pelo crime culposo como pelo crime doloso, pois vive em sociedade.
Mas, atualmente não há discussão sobre a obrigatoriedade da punição do crime culposo. E a sociedade impõe consequências penais aqueles que atuam culposamente, visando à preservar os bens indispensáveis ou relevantes a vida em sociedade.
Vejamos o que diz MAGALHÃES NORONHA[1]:
“E indiscutível, pois, a necessidade da repressão e prevenção do delito culposo. Este e, sobretudo, o delito dos tempos atuais, do progresso e da civilização. Com o desenvolvimento da indústria, com o advento da era da maquina, multiplicaram-se os crimes culposos. Basta confrontar-se o Código Penal vigente cora o do Império, para se verificar o chocante contraste entre
eles em matéria de culpa.
A consciência social hoje não mais suportaria o olvido do delito culposo. Os grandes sinistros (desastres ferroviários, aéreos, marítimos, incêndios de arranha-céus etc.) produzindo numerosas vitimas e danos patrimoniais vultosos, exigem sempre a apuração da causa, que não e tolerável quando se demonstra ter sido gerada pela imprudência, negligencia ou imperícia de uma ou outra pessoa. Em situações tais, confrange-nos a ideia de que nunca tantos pagaram por tão poucos”.
Para tanto, os crimes culposos em razão do menor desvalor da conduta, são apenados de maneira mais branda do que os dolosos.
1.2. Teoria do dolo
No âmbito penal existem três teorias acerca do dolo sendo: teoria da representação, teoria da vontade e teoria do assentimento.
A teoria da representação trata da configuração do dolo que exige apenas a previsão do resultado. Privilegia o lado intelectual, não se preocupando com o aspecto volitivo, pois pouco importa se o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Basta que o resultado tenha sido antevisto pelo sujeito. Em nosso sistema penal tal teoria deve ser afastada, por confundir o dolo com a culpa consciente.
Sobre a teoria da vontade se dá pela representação, ao decretar a previsão do resultado. Além da representação, reclama ainda a vontade de dar o resultado.
E a teoria do assentimento trata do consentimento ou da anuência, complementa a teoria da vontade, recepcionando sua premissa. Para essa teoria, ha dolo não somente quando o agente quer o resultado, mas também quando realiza a conduta assumindo o risco de produzi-lo,
A respeito das teorias adotadas pelo Código Penal estão elucidadas no art. 18, inciso I:
“Art. 18 - Diz-se o crime:
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”.
O dispositivo legal revela que foram duas as teorias adotadas pelo Código Penal: a da vontade, ao dizer “quis o resultado”, e a do assentimento, no tocante a expressão “assumiu o risco de produzi-lo”,
Para tanto, o Dolo e a vontade de produzir o resultado. Mas não e só. Também ha dolo na conduta de quem, apos prever e estar ciente de que pode provocar o resultado, assume o risco de produzi-lo.
2. CONCEITO DE CRIME
2.1. Termos e etimologia
Noxa, no antigo Direito Romano, segundo Mommsen, era o termo designativo da conduta delitiva. Evoluiu para noxia, que significava “dano”. Este, porém, estava intimamente ligado aos conceitos de reparação e retribuição do mal causado, pelo que expressava mais a natureza dos efeitos do ato delitivo que, propriamente, o significado da infração. Apareceram, então, outros termos, como expressão própria da conduta delituosa e não de suas consequências jurídicas. Daí a adoção das seguintes expressões: scelus, maleficium, flagittum, fraus, facinus, peccatum, probrum, delictum e crimen, com predominância das duas últimas. A expressão “delito” deriva de delinquere, abandonar, resvalar, desviar-se, significando abandono de uma lei. Crimen vem do grego cerno, indicativo dos mais graves delitos[2].
Foram aplicados os termos crimen e delictum na Idade Média que advertiam infração leve e grave. Já na Itália a expressão crime foi citado por reato. Mas, nos países de língua castelhana foram elucidados os termos “delitos”, “crimes” e “contravenções”, sendo que “infração” indica as três condutas delituosas.
Na Alemanha foram adotados os termos em triparte, indicando “crime” (Verbrechen), mas, para o Código Penal Brasileiro trata da infração. Na Inglaterra, offense é expressão comum e genérica, adotando os indictable crimes, sujeitos a acusação, que compõem em felony e misde meanor, segundo a maior ou menor gravidade.
Os crimes foram divididos em três expressões sendo treasons, felonies e misdemeanors, nos Estados Unidos da América do Norte. E para o Código Penal Brasileiro era adotado o termo “infração” é genérico, envolvendo os “crimes” ou “delitos” e as “contravenções”.
No Brasil pode ser adotado a expressão delito ou crime, assim no Código Penal pode ser utilizado os termos “infração”, “crime” e “contravenção”, aquela abrangendo. E no Código Processo Penal adota a expressão “infração”, em sentido genérico, envolvendo os crimes (ou delitos) e as contravenções (exs.: arts. 4º, 70, 72, 74, 76, 77, 92 etc.). Outras vezes, usa a expressão “delitos” como sinônimo de “infração” (exs.: arts. 301 e 302).
2.2. CRIME
Há quatro sistemas de conceituação do crime: a) formal; b) material; c) formal e material; d) formal, material e sintomático. Formalmente, conceitua-se o crime sob o aspecto da técnica jurídica, do ponto de vista da lei. Materialmente, tem-se o crime sob o ângulo ontológico, visando a razão que levou o legislador a determinar como criminosa uma conduta humana, a sua natureza danosa e consequências[3].
O terceiro sistema conceitua o crime sob os aspectos formal e material. Carrara adotava o critério substancial e dogmático e definia o delito como “a infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso” [4] .
Sobre o quarto conceito visa ao aspecto formal e material do delito, incluido na conceituação a personalidade do agente. Bettiol, define o delito como “fato humano tipicamente previsto por norma jurídica sancionada mediante pena em sentido estrito (pena criminal), lesivo ou perigoso para bens ou interesses considerados merecedores da mais enérgica tutela”, constituindo “expressão reprovável da personalidade do agente, tal como se revela no momento de sua realização” [5].
Dos quatro sistemas, dois predominam: o formal e o material. O primeiro apreende o elemento dogmático da conduta qualificada como crime por uma norma penal. O segundo vai além, lançando olhar às profundezas das quais o legislador extrai os elementos que dão conteúdo e razão de ser ao esquema legal[6].
3. DO CRIME: CULPA E DOLO
3.1. Conceito culpa
A respeito do conceito de culpa NUCCI[7] entende que:
“é o comportamento voluntário desatencioso, voltado a um determinado objetivo, lícito ou ilícito, embora produza resultado ilícito, não desejado, mas, previsível, que podia ter sido evitado”.
MASSON[8] sobre o conceito de culpa diz que:
“é o que se verifica quando o agente, deixando de observar o dever objetivo de cuidado, por imprudência, negligência ou imperícia, realiza voluntariamente uma conduta que produz resultado naturalístico indesejado, não previsto nem querido, mas objetivamente previsível, e; excepcionalmente previsto e querido, que podia, com a devida atenção, ter evitado”.
No Código Penal o artigo 18, inciso II, possui o conceito do crime culposo, qual diz que:
“art. 18 - Diz-se o crime:
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”.
E nos termos o Código Penal Militar em seu artigo 33, inciso II, conceitua culpa como:
“art. 33. Diz-se o crime:
II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo”.
“o dolo é a regra; a culpa, exceção. Para se punir alguém por delito culposo, é indispensável que a culpa venha expressamente delineada no tipo penal. Trata-se de um dos elementos subjetivos do crime, embora se possa definir a natureza jurídica da culpa como sento um elemento psicológico-normativo. Psicológico, porque é elemento subjetivo do delito, implicando na ligação do resultado lesivo ao querer interno do agente através da previsibilidade. Normativo, porque é formulado um juízo de valor acerca da relação estabelecida entre o querer do agente e o resultado produzido”.
Ao tratar sobre a punição MACHADO[10] retrata que:
“os atos imprudentes também diminuem no bom cidadão o sentimento da sua segurança e dão um mau exemplo àquele que é inclinado a ser impudente. Os atos culposos, que se ligam a um vício da vontade, são moralmente imputáveis, porque é um fato voluntário o conservar inativas as faculdades intelectuais. O negligente, se bem que não tenha querido a lesão do direito, quis, pelo menos, o ato no qual deveria reconhecer a possibilidade ou a probabilidade dessa lesão”.
3.2. Conceito doloso
Sobre o conceito de dolo REALE JÚNIOR[11]:
“depende da teoria adotada: a) é a vontade consciente de praticar a conduta típica (visão finalista – é o denominado dolo natural); b) é a vontade consciente de praticar a conduta típica, acompanhada da consciência de que se realiza um ato ilícito (visão causalista – é o denominado dolo normativo); c) é a vontade consciente de praticar a conduta típica, compreendendo o desvalor que a conduta representa (é denominado dolo axiológico)”.
“o conceito finalista de dolo, ou seja, é a vontade consciente de realizar a conduta típica. Estamos convencidos de que todas as questões referentes à consciência ou à noção da ilicitude devem ficar circunscritas à esfera da culpabilidade. Quando o agente atua, basta que objetive o preenchimento do tipo penal incriminador, pouco importando se ele sabe ou não que realiza algo proibido”.
Já BUSTOS RAMÍREZ[13] cita que:
“agir dolosamente, vale dizer, com vontade de concretizar a conduta típica, é atribuível a qualquer ser humano, pois se trata de uma apreciação do conteúdo do tipo penal no círculo dos pensamentos da pessoa individual e no ambiente do agente, marchando na mesma direção e sentido que a valoração legal”.
“Dolo é a vontade de concretizar as características objetivas do tipo”.
4. ELEMENTOS
4.1. Elementos da culpa
A culpa têm os seguintes elementos: a) conduta voluntária, b) violação do dever objetivo de cuidado, c) resultado naturalístico involuntário, d) nexo causal, e) tipicidade, f) previsibilidade objetiva e g) ausência de previsão.
4.1.1. Conduta voluntária
Sobre a conduta voluntária NUCCI[15] menciona que:
“é o mais importante da culpa é análise do comportamento e não do resultado”.
No crime culposo, a vontade do agente se limita a prática de uma conduta perigosa, por ele aceita e desejada[16]. Portanto, a vontade do agente concretiza a conduta, e não o resultado naturalístico, mas, o oposto desejando concretizar o resultado, a hipótese e de crime doloso. O crime culposo pode ser cometido por ação ou omissão.
Quanto à conduta ela pode ser penalmente licita, ou, quando ilícita, não se propõe a produção do resultado naturalístico integrante do crime culposo. Sendo a situação que, a pessoa trafega em velocidade incompatível com a segurança na proximidade de uma escola. E nesse caso típico nos moldes do art. 311, da Lei 9.5031/1997 Código de Transito Brasileiro, e mesmo nesta situação não se relaciona ao homicídio culposo na direção de veiculo automotor (CTB, art.302), enquanto não for retirada a vida de alguém.
4.1.2. Violação do dever objetivo de cuidado
Sobre a violação do dever objetivo de cuidado TERRAGI[17] entende que:
“o agente deixou de seguir básicas e gerais atenção e cautela, exigíveis de todos que vivem em sociedade. Essas regras gerais de cuidado derivam da proibição de ações de risco que vão além daquilo que a comunidade juridicamente organizada está disposta a tolerar”.
“a vida em sociedade retira do homem o direito de fazer tudo o que desejar, quando e onde o desejar. Os interesses de terceiras pessoas e da própria comunidade lhe impõem barreiras instransponíveis. Nesse diapasão, o dever objetivo de cuidado e o comportamento imposto pelo ordenamento jurídico a todas as pessoas, visando o regular e pacifico convívio social. No crime culposo, tal dever e desrespeitado peio agente com a prática de uma conduta descuidada, a qual, fundada em injustificável falta de atenção, emana de sua imprudência, negligencia ou imperícia”.
4.2.2.1. Modalidades de culpa
As modalidades de culpa estão dividas em: imprudência, negligência e imperícia. Sendo que, tais modalidade estão previstas no artigo 18 do Código Penal:
“art. 18 - Diz-se o crime:
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”.
MASSON[19] conceitua imprudência como:
“a forma positiva da culpa (in agendo), consistente na atuação do agente sem observância das cautelas necessárias. E a ação intempestiva e irrefletida”.
Sobre o conceito de imprudência NUCCI[20] entende que:
“imprudência e a forma ativa da culpa, significando um comportamento sem cautela, realizado com precipitação ou com insensatez”.
Sendo que, a imprudência tem forma ativa, e desenvolve de maneira paralela a ação, ou seja, aparece e se manifesta enquanto o seu autor prática a conduta.
MASSON[21] conceitua negligência como:
“E a inação, a modalidade negativa da culpa (in omitendo), consistente na omissão em relação a conduta que se devia praticar. Negligenciar e, pois, omitir a ação cuidadosa que as circunstancias exigem”.
“é a forma passiva de culpa, ou seja, assumir uma atitude passiva, inerte natural e psiquicamente, por descuido ou desatenção, justamente quando o dever de cuidado objetivo determina o modo contrário. No cenário da negligencia, podem ser incluídos os seguintes aspectos: a inobservância de regulamento, de ordem e de disciplina, a frouxidão, a indolência, a omissão, a desídia, a distração, o esquecimento e o sono”.
Para tanto, a negligência acontece previamente ao inicio da conduta.
Quanto à imperícia MASSON[23] conceitua que:
“e também chamada de culpa profissional, pois somente pode ser praticada
no exercido de arte, profissão ou oficio. Ocorre sempre no âmbito de uma função na qual o agente, em que pese autorizado a desempenha-la, não possui conhecimentos práticos ou teóricos para fazê-la a contento”.
TERRAGI[24] possui seu posicionamento qual menciona que:
“a imperícia é atuação inexperta ou inidônea e uma tarefa que demanda uma especial destreza. Uma exigência maior se formula a quem se dedica a um trabalho que carrega risco e que, por isso, deve ser desenvolvido com especial habilidade”.
No entanto, a imperícia é a imprudência no campo técnico, pressupondo uma arte, um ofício ou uma profissão. Na qual incide na inaptidão, incapacidade, insuficiência ou falta de conhecimento necessário para o exercício de determinada profissão.
Todas as profissões, arte ou oficio são conduzidas por princípios e regras que devem ser do conhecimento e do domínio de todos que a elas se dedicam. E se as pessoas excederem os seus limites, conscientes ou inconscientes de sua incapacidade, podem violar a lei e responderem pelas suas consequências.
A imperícia apenas pode ocorrer no exercício profissão, da arte ou oficio, mas, pode ocorrer fora; porém, nos termos jurídicos deverá ser discutida como imprudência ou negligência.
Importante mencionar que, nem toda falha no exercício da profissão, da arte ou oficio instituir em imperícia. Sendo que, a lei ao discriminar os requisitos necessários ao exercício de atividade determinada, não pode estabelecer que todas as pessoas tivessem cultura igual, idêntica habilidade e o mesmo talento.
Pois a imperícia não pode ser confundida com o erro profissional. No qual, o erro profissional e o que procede da falibilidade das regras cientificas. E o erro profissional exclui a culpa, tendo em vista que, o resultado ocorre não em virtude da conduta do agente, mas pelas deficiências da própria ciência.
4.1.3. Resultado naturalístico involuntário
Sobre o resultado naturalístico involuntário MASSON[25] trata que:
“no crime culposo, o resultado naturalístico - modificação do mundo exterior provocada peia conduta do agente - funciona como elementar do tipo penal. Em consequência, todo crime culposo integra o grupo dos crimes materiais”.
“resultado danoso involuntário, ou seja, é imprescindível que o evento lesivo jamais tenha sido desejado ou acolhido pelo agente”.
Em outros países como a Itália[27] admite crimes culposos de mera conduta, ao contrário do código penal brasileiro que não admite.
Sobre o resultado naturalístico e obrigatório involuntário, salvo na culpa imprópria. Assim sendo, o crime culposo é incompatível com a tentativa, mas, não se pode receber o início da execução de um crime, que não se consuma por situações alheias da vontade do agente, na hipótese em que o resultado não e desejado.
No entanto, o resultado se determina e o crime esta consumado, ou da conduta perigosa não incide o resultado, e o fato e um irrelevante penal, ao menos para a tipificação do crime culposo[28].
4.1.4. Nexo causal
Sobre nexo causal NUCCI[29] entende que:
“nexo causal significando somente a ligação, através da previsibilidade, entre a conduta do agente e o resultado danoso pode constituir o nexo de causalidade no crime culposo, já que o agente não deseja a produção do evento lesivo”.
Diante do nexo causal MASSON[30] relata que:
“por se tratar de crime material, a perfeição do crime culposo depende da produção do resultado naturalístico. E, como ocorre nos demais crimes materiais, exige-se o nexo causal, isto e, a relação de causa e efeito entre a conduta voluntaria perigosa e o resultado involuntário”.
Em conformidade com a teoria da conditio sine qua non, adotada pelo art. 13, caput, do Código Penal, deixa claro que, deve ser provado a conduta e o resultado do agente.
Portanto, afirmação da causalidade precisa estar respaldada em elementos baseado na experiência que demonstrem que o resultado não ocorreria, com um grau de probabilidade nos limites da certeza, se a ação devida fosse efetivamente evitada ou realizada, sendo que, tal assunto o determinava. E não demonstrada as experiências essa relação, e de se negar a causalidade[31].
4.1.5. Tipicidade
MASSON[32] menciona que tipicidade é:
“elemento do fato típico nos crimes materiais consumados, a tipicidade precisa estar presente para a configuração do crime culposo”.
“o crime culposo precisa estar expressamente previsto no tipo penal”.
A tipicidade deve ser configurada no crime culposo, e o juízo de subsunção de adequação no qual deve ser a conduta praticada pelo agente e a definição típica contida na lei penal para o aperfeiçoamento do delito culposo.
4.1.6. Previsibilidade objetiva
Diante da previsibilidade objetiva NORONHA[34] cita que:
“é a possibilidade de prever o resultado lesivo, inerente a qualquer ser humano normal. Ausente a previsibilidade, afastada estará a culpa, pois não se exige da pessoa uma atenção extraordinária e fora do razoável. O melhor critério para verifica a previsibilidade é o critério objetivo-subjetivo, ou seja, verifica-se, no caso concreto, se a média da sociedade teria condições de prever o resultado, através da diligência e da perspicácia comuns, passando-se em seguida à análise do grau de visão do agente do delito, vale dizer, verifica-se a capacidade pessoal que o autor tinha para evitar o resultado”.
Importante mencionar a lição de TERRAGNI[35]:
“em primeiro lugar, lembrar que essa palavra expressa à possibilidade de prever, não se refere à previsão concreta. Em segundo, a previsibilidade se relaciona aquilo que um homem ideal, em igualdade de condições, poderia prever. Esse conceito, homem ideal, não se refere ao ser comum, como o modelo das qualidades de que está dotado o cidadão médio. O homem modelo é aquele que deveria estar realizando a mesma atividade do sujeito cuja conduta se julga. O contrário implicaria desconhecer que alguém, por mais atento, diligente ou cauteloso que fosse, não poderia realizar atividades para as quais não está especialmente treinado (como pilotar uma aeronave, por exemplo)”.
“e a possibilidade de uma pessoa comum, com inteligência mediana, prever o resultado. Esse individuo comum, de atenção, diligencia e perspicácia normais a generalidade das pessoas e o que se convencionou chamar de homem médio (homo medius)”.
A previsibilidade do resultado existe quando por um juízo de valor, se finaliza que o homem médio, nas condições em que se encontrava o agente teria antevisto o resultado pretendido.
A previsibilidade objetiva nos ensinos de HUNGRIA[37]:
“Existe previsibilidade quando o agente, nas circunstancias em que se encontrou, podia, segundo a experiência geral, ter-se representado, como possíveis, as consequências do seu ato. Previsível e o fato cuja possível superveniência não escapa a perspicácia comum. Por outras palavras: e previsível o fato, sob o prisma penal, quando a previsão do seu advento, no caso concreto, podia ser exigida do homem normal, do homo medius, do tipo comum de sensibilidade ético-social”.
A culpa e o elemento normativo do tipo penal, qual deve o magistrado julgar a situação, inserir a hipótese o homem médio no lugar do agente no caso concreto. E se concluir que o resultado era previsível estará configurada a previsibilidade.
Se falar em previsibilidade objetiva, por levar em conta o fato concreto e um elemento padrão para a sua atenção, e não o agente[38].
Mesmo que, existam diversos entendimentos nesse sentido, deve se rejeitado a proposta em apreciar a previsibilidade de forma subjetiva, ou seja, sob o subjetivo do autor do fato, a qual devem apreciar os dotes intelectuais, sociais, econômicos e culturais do agente.
Portanto, a previsibilidade subjetiva provocaria a impunidade, por se cuidar de questão que habita o aspecto interno do homem, e não poderia ser fielmente comprovada à compreensão do agente acerca do resultado que a sua conduta era capaz de produzir.
O estudo do crime possui três grupos: fato típico, ilicitude e culpabilidade. Sendo que, o fato e típico e ilícito. O agente e culpável, ou seja, a tipicidade e a ilicitude pertencem ao fato, e a culpabilidade, ao agente.
Para tanto, o fato típico e a ilicitude configura o homem médio, um paradigma utilizado para análise do caso concreto. Mas, a culpabilidade leva em conta o perfil subjetivo do agente.
Podemos concluir que, para a constatação da previsibilidade do resultado naturalístico no crime culposo e analisado de forma objetiva, fundada no homem médio.
E o perfil subjetivo do agente não e desprezado, pois, a sua análise fica reservada ao juízo da culpabilidade, dentro de um de seus elementos, a potencial consciência da ilicitude. E nesta situação a falta de previsibilidade subjetiva envolve no afastamento da potencial consciência da ilicitude (elemento da culpabilidade) e, por consequência a exclusão da própria culpabilidade.
4.1.7. Ausência de previsão
Ao trata da ausência de previsão MASSON[39] cita que:
“o agente não prevê o resultado objetivamente previsível. Não enxerga aquilo que o homem médio conseguiria ver.”.
NUCCI[40] também possui seu posicionamento sobre ausência de previsão:
“ausência de previsão (culpa inconsciente), ou seja, não é possível que o agente tenha previsto o evento lesivo; ou previsão de resultado, esperando, sinceramente, que ele não aconteça (culpa consciente), quando o agente vislumbra o evento lesivo, mas crê poder evitar que ocorra”.
Portanto, a ausência de previsão e a culpa inconsciente, e quando ocorre o resultado e culpa consciente.
4.2. Elementos do dolo
O dolo e composto pela por consciência e a vontade.
E JESUS[41] menciona sobre os elementos do dolo:
a) consciência da conduta e do resultado;
b) consciência da relação causal objetiva entre a conduta e o resultado;
c) vontade de realizar a conduta e produzir o resultado. É necessário que o agente tenha consciência do comportamento positivo ou negativo que está realizando e do resultado típico. Em segundo lugar, é preciso que sua mente perceba que da conduta pode derivar o resultado, que há ligação de causa e efeito entre eles. Por último, o dolo requer vontade de concretizar o comportamento e causar o resultado. Isso nos crimes materiais e formais. Nos de mera conduta é suficiente que o sujeito tenha a representação e a vontade de realizá-la.
A consciência e seu elemento intelectual, ao passo que a vontade desponta como elemento volitivo[42].
Para tanto, o dolo possuem três elementos em momentos distintos e sucessivos.
O primeiro trata da consciência da conduta e do resultado.
Depois o sujeito mostrar sua consciência sobre o nexo de causalidade entre a conduta a ser cometida e o resultado que em consequência dela será produzido.
E por fim, o agente exterioriza a vontade de alcançar a conduta e causar o resultado. E verificar o dolo, que o resultado cause em conformidade com a vontade esboçada pelo agente no momento da conduta.
“o nexo causal não e sucinto o iter criminis transcorra na maneira idealizada pelo agente. Mas, Subsiste o dolo se o objetivo almejado for alcançado, ainda que de modo diverso”.
Para tanto, o dolo deve englobar todos os elementos e circunstâncias do tipo penal, mas, se for verificado qualquer ausência acerca da parte do crime, será estabelecido o erro de tipo.
Como sustentava Hans Welzel, para o seu aperfeiçoamento o dolo precisa abranger o objetivo que o agente deseja alcançar, os meios que emprega para tanto, bem como as consequências secundarias necessariamente vinculadas com o emprego dos meios[44].
E ao tratamos sobre os requisitos ou elementos, o dolo possui dois momentos, assim JESUS[45] menciona quais são eles:
“em face desses requisitos ou elementos, vê-se que o dolo possui dois momentos: a) momento intelectual — consciência da conduta e do resultado e consciência da relação causal objetiva;
b) momento volitivo — vontade que impulsiona a conduta positiva ou negativa”.
Portanto, o dolo conforme a teoria adotada, não permite a consciência a antijuridicidade, sendo que, faz parte da culpabilidade.
WENZEL[46] menciona qual situação abrange o dolo: a) o objetivo que o sujeito deseja alcançar; b) os meios que emprega para isso; e c) as consequências secundárias que estão necessariamente vinculadas com o emprego dos meios.
O dolo deve atingir os elementos da figura típica. Dessa maneira pode dizer que o sujeito possa agiu dolosamente, mas, é necessário que o elemento subjetivo tenha estendido às elementares e às circunstâncias do delito. Pois, a figura típica possuem uma série de elementos elencados na conduta culpável do agente, ensejam a aplicação da pena.
4.2.1. Dolo natural e dolo normativo
A teoria da definição da conduta esta dividida em dolo natural e dolo normativo.
Na teoria clássica, causal ou mecanicista, o dolo (e a culpa) estava instalado no interior da culpabilidade, no qual era composta por três elementos: imputabilidade, dolo (ou culpa) e exigibilidade de conduta diversa.
“O dolo ainda abrigava em seu bojo a consciência da ilicitude do fato. Esse dolo, revestido da consciência da ilicitude do fato, era chamado de dolo normativo. Com a criação do finalismo penal, o dolo foi transferido da culpabilidade para a conduta. Passou, portanto, a integrar o fato típico. A culpabilidade continuou a ser composta de três elementos, no entanto, distintos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa”.
No entanto, a culpabilidade não faz mais parte do dolo para habitar no fato típico. A consciência da ilicitude incidiu a ser potencial e deixou de residir no interior do dolo, para ter essência autônoma como elemento da culpabilidade.
Assim sendo, o dolo livre da consciência da ilicitude, e chamado de dolo natural. E o dolo normativo devidamente ligado à teoria clássica da conduta, ao passo que o dolo natural se une ao finalismo penal.
5. ESPÉCIES
5.1. Espécies da culpa
5.1.1. Culpa inconsciente e culpa consciente
A distinção da previsão do agente acerca do resultado naturalístico provocado pela sua conduta. Sendo divido em culpa inconsciente e culpa consciente.
“a culpa inconsciente e sem previsão ou ex ignorantia e aquela que o agente não prevê o resultado objetivamente previsível”.
E culpa consciente, com previsão ou ex lascivia e a que ocorre quando o agente, após prever o resultado objetivamente previsível, realiza a conduta acreditando sinceramente que ele não ocorrera[49].
Portanto, na culpa consciente o sujeito não quer atingir o resultado, nem assume o risco de causa-lo. Embora que sabia ser possível e acredita ser sinceramente ser capaz de evitar, o que apenas não ocorre por erro de cálculo ou por erro na execução.
A distinção apenas pode ser feita no caso concreto, por analise das provas exteriores ao fato. Como lembra PEDROSO[50]:
“elemento de natureza interna e subjetiva, o ammus (intenção) que motiva o agente ao crime, por obter nascedouro nos recônditos de sua alma e na sua
indevassável mente e inexplorável pensamento, toma-se um aspecto de difícil perquirição e dificultosa constatação”.
Ocorre que, o Código Penal distingue a culpa consciente e a culpa inconsciente. No qual, a distinção e da previsão do resultado, e não concebe maior grau de reprovabilidade da conduta.
5.1.2. Culpa própria e culpa impropria
A culpa própria como à culpa imprópria possui a intenção de produzir um resultado naturalístico.
“culpa própria e a que se verifica quando o agente não quer o resultado nem assume o risco de produzi-lo. E, por assim dizer, a culpa propriamente dita.
culpa impropria, também denominada culpa por extensão, por equiparação ou por assimilação, e aquela em que o sujeito, apos prever o resultado, e desejar sua produção, realiza a conduta por erro inescusável quanto a ilicitude do fato, O resultado vem, então, a ser concretizado”.
No entanto, o agente sucede em erro inescusável, inaceitável, injustificável quanto à ilicitude do fato. Em um caso fático que existisse, tomaria a sua ação legitima. Mas, esse erro pode ter sido evitado pelo emprego da prudência inerente ao homem médio, responde a titulo de culpa.
No dolo o agente quer a produção do resultado, por causas de politica criminal, mas, o Código Penal aplica a um crime doloso a punição que corresponde a um crime culposo. O erro quanto à ilicitude do fato, embora inescusável, proporciona esse tratamento diferenciado.
E, diante do caráter misto ou hibrido da culpa imprópria (dolo tratado como culpa), tornar-se visível como a única modalidade de crime culposo que permite à tentativa.
5.1.3. Culpa mediata ou indireta
MASSON[52] entende que a culpa mediata ou indireta é:
“a espécie que ocorre quando o sujeito produz o resultado indiretamente
a titulo de culpa”.
Portanto, a culpa mediata punível incide no fato em ocasião estreita e realmente eficiente no tocante ao resultado naturalístico, não se pode confundi com a mera condição ou ocasião do ocorrido.
5.1.4. Culpa presumida
A culpa presumida denominada de culpa in re tpsa, tratava-se da modalidade de culpa que é admitida pela legislação penal existente no Brasil antes de entrar em promulgação o Código Penal de 1940, e incidia na inobservância de uma disposição regulamentar.
Sobre a culpa presumida MASSON[53] entende que:
“foi abolida do sistema penal pátrio, por constituir-se em verdadeira responsabilidade penal objetiva, retrocesso há tempos pretéritos em que o homem pagava peio que fizera, sem nenhuma preocupação com o elemento subjetivo”.
“não existe culpa presumida, visto que a culpa há de ser sempre demonstrada e provada pela acusação. Falava-se, no passado, na presunção de culpa, quando o agente descumpria regra regulamentar e dava margem à ocorrência de um resultado danoso”.
Para tanto, não se presume a culpa. Adverso sempre deve ser comprovada por quem afirma o fato. Eis a seguir o entendimento do Superior Tribunal de Justiça[55]:
“A responsabilidade penal e de caráter subjetivo, impedindo o brocardo millum crimen sme culpa que se atribua a pratica de crime a presidente de clube social e esportivo peia morte, por afogamento, de menor que participava de festa privada de associada e mergulhou em piscina funda com outros colegas e com pessoas adultas por perto. Inobservância de eventual disposição regulamentar que não se traduz em causa, mas ocasião do evento lesivo."
5.2. Espécies do dolo
5.2.1. Dolo direto e dolo indireto
O art. 18, I, do Código Penal descreve que:
“Diz-se o crime doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”.
Nos termos do artigo acima citado a doutrina distingue duas formas de dolo: a) dolo direto ou determinado; e b) dolo indireto ou indeterminado.
No qual o dolo direto, o sujeito aponta a certo e determinado resultado. E o dolo indireto ocorre da vontade do sujeito não se dirige a certo e determinado resultado.
Para tanto, o dolo indireto possui duas divisões sendo: a) dolo alternativo; e b) dolo eventual.
A respeito do dolo direto MASSON[56] entende que:
“dolo direto, também denominado dolo determinado, intencional, imediato ou, ainda, dolo incondicionado, e aquele em que a vontade do agente e voltada a determinado resultado. Dirige sua conduta a uma finalidade precisa”.
“é a vontade do agente dirigida especificamente à produção do resultado típico, abrangendo os meios utilizados para tanto(...). Denominado dolo de primeiro grau”.
Para tanto, o dolo direto e classificado como dolo em primeiro grau, e aquele trata da vontade do agente com intuito de um determinado resultado típico.
E sobre o dolo indireto ou indeterminado MASSON[58] menciona que:
“dolo indireto ou indeterminado, por sua vez, e aquele em que o agente não tem a vontade dirigida a um resultado determinado. Subdivide-se em dolo alternativo e em dolo eventual”.
“é a vontade do agente dirigida a um resultado determinado, porém vislumbrando a possibilidade de ocorrência de um segundo resultado, não desejado, mas admitido, unido ao primeiro. Por isso, a lei utiliza o termo “assumi o risco de produzi-lo. Nesse caso, de situação mais complexa, o agente não quer o segundo resultado diretamente, embora sinta que ele pode se materializar juntamente com aquilo que pretende, o que lhe é indiferente””.
Sobre o dolo indireto ou indeterminado o agente não tem a vontade de atingir um resultado determinado, mas, assumi o risco em fazê-lo.
Para MASSON[60] o dolo alternativo:
“e o que se verifica quando o agente deseja, indistintamente, um ou outro resultado. Sua intenção se destina, com igual intensidade, a produzir um entre vários resultados previstos como possíveis. E o caso do sujeito que atira contra o seu desafeto, com o proposito de matar ou ferir”.
O art. 18, inciso I do Código Penal, qual adota a teoria da vontade demonstra que no caso do dolo alternativo o agente sempre responderá pelo resultado mais grave. E quando a vontade de cometer um crime mais grave, por ele deve irá responder de forma tentada.
Ao tratamos do dolo eventual COSTA[61] entende que:
“o não querer aqui avançado nada tem a de afirmação positiva da vontade, pretendendo antes expressar a atitude psíquica da passividade com que o agente encara o resultado. Certo é também, cumpre dizê-lo, que o agente sempre poderia dizer não. Sucede que não o faz porque a vontade de praticar a ação principal como que arrasta no seu halo a sujeição à passividade psíquica no que toca ao resultado possível. O que vale por afirmar que: o agente quer a ação principal e como que é convivente, diríamos por omissão, com as ações acessórias tão só eventualmente representadas”.
O dolo eventual possui diversas teorias. Sendo a teoria da representação, teoria do sentimento, teoria da probabilidade ou da verossimilhança, teoria do consentimento,
A teoria da representação ocorre da existência do dolo eventual qual basta à representação do resultado. Sobre a teoria do sentimento possui o dolo eventual quando o sujeito possui sentimento de impassibilidade para o bem jurídico.
Diante da teoria da probabilidade ou da verossimilhança ela menciona que não possível à previsão do acontecimento do fato, qual seja ele provável, sendo que o autor admita ou não a sua conduta.
Já a teoria do consentimento é a vontade da aceitação de seu consentimento, qual não é apenas a representação do fato e a probabilidade da sua causa, mas, é fundamental que o sujeito admita em sua produção.
Sobre a teoria do consentimento trata de dois requisitos: a) intelectivo: ocorre quando o sujeito prevê a probabilidade da produção do resultado diante dos meios usados e do fim esperado, não exigindo a consciente probabilidade; b) volitivo: trata da sua efetivação, conhecendo e conformando a possibilidade.
E assim mencionam em duas teorias: a) teoria hipotética do consentimento: atualmente, quase abandonada, funda-se na previsão da possibilidade do evento, de acordo com a fórmula 1 de Frank (“a previsão do resultado como possível somente constitui dolo quando, antevisto o evento como certo pelo sujeito, não o deteve”). A previsão da possibilidade do resultado deixa de atuar como freio inibitório da conduta; b) teoria positiva do consentimento: com base na fórmula 2 de Frank, entende que no dolo eventual o sujeito não leva em conta a possibilidade do evento previsto, agindo e assumindo o risco de sua produção (“seja assim ou de outra maneira, suceda isto ou aquilo, em qualquer caso, agirei”) [62].
Atualmente na doutrina e nas legislações estrangeira a teoria do consentimento prevalece. No Código Penal Brasileiro foi adotada a teoria positiva do consentimento, qual não ordena consentimento explícito, formal, sacramental, concreto e atual.
Se o sujeito mentaliza o evento e pensa “para mim é indiferente que ocorra, tanto faz, dane-se a vítima, pouco me importa que morra”, não é necessário socorrer-se da forma eventual. Se essa atitude subjetiva passa pela mente do sujeito durante a realização da conduta, trata-se de dolo direto, uma vez que a previsão e o acrescido consentimento concreto, claro e atual, não se tratando de simples indiferença ao bem jurídico, equivalem ao querer direto[63].
Sobre o consentimento JESUS[64] menciona que:
“O consentimento que o tipo requer não é o manifestado formalmente, o imaginado explicitamente, o “meditado”, “pensado cuidadosamente”. Não se exige fórmula psíquica ostensiva, como se o sujeito pensasse “consinto”, “conformo-me com a produção do resultado. Nenhuma justiça conseguiria condenar alguém por dolo eventual se exigisse confissão cabal de que o sujeito psíquica e claramente consentiu na produção do evento; que, em determinado momento anterior à ação, deteve-se para meditar cuidadosamente sobre suas opções de comportamento, aderindo ao resultado. Jamais foi visto no banco dos réus alguém que confessasse ao juiz: “no momento da conduta eu pensei que a vítima poderia morrer, mas, mesmo assim, continuei a agir A consciência profana da ilicitude, na teoria finalista da ação, não faz parte do dolo, que é natural”.
Portanto, o juiz durante a investigação do dolo eventual, tem que verificar as circunstâncias no caso concreto e não buscar na mente do autor, tendo em vista que, como ficou registrado, sendo que, o réu não irá confessar a previsão do resultado, a consciência da possibilidade da sua causa e a consciência do seu consentimento.
Assim sendo, os chamados “indicadores objetivos” incluem em quatro importância: a) risco de perigo para o bem jurídico implícito na conduta (ex.: a vida); b) poder de evitação de eventual resultado pela abstenção da ação; c) meios de execução empregados; e d) desconsideração, falta de respeito ou indiferença para com o bem jurídico.
A consciência do risco que resulta a conduta do autor alternativa do comportamento e diverso, porém sem o respeito da objetividade jurídica ao ser divulgado pelo perigo do dano, será realizada a ação requerida.
Para tanto, o dolo eventual e a modalidade em que o agente não quer o resultado por ele pretendido, porém, assume o risco em realiza-lo. E nos termos do art. 18, inciso I, do Código Penal, a possível existência em virtude da teoria do assentimento na expressão “assumiu o risco de produzi-lo”.
No entendimento do Supremo Tribunal Federal[65]:
“Salientou-se que, no Direito Penal contemporâneo, além do dolo direto – em que o agente quer o resultado como fim de sua ação e o considera unido a esta ultima ha o dolo eventual, em que o sujeito não deseja diretamente a realização do tipo penal, mas a aceita como possível ou provável (CP, art. I8, I, in fine). Relativamente a este ponto, aduziu-se que, dentre as varias teorias que buscam justificar o dolo eventual, destaca-se a do assentimento ou da assunção, consoante a qual o dolo exige que o agente aquiesça em causar o resultado, além de reputa-lo como possível. Assim, esclareceu-se que, na espécie, a questão principal diz respeito a distinção entre dolo eventual e culpa consciente, ambas apresentando em comum a previsão do resultado ilícito. Observou-se que para a configuração do dolo eventual não e necessário o consentimento explicito do agente, nem sua consciência reflexiva em relação as circunstâncias do evento, sendo imprescindível, isso sim, que delas (circunstâncias) se extraia o dolo eventual e não da mente do autor”.
O Superior Tribunal de Justiça[66] entende que:
“o dolo eventual não é na verdade, extraído da mente do autor, mas, sim, das circunstâncias... Por exemplo, dizer-se que o fogo não mata porquanto existem pessoas com cicatrizes de queimaduras, data vênia, não é argumento válido nem no judicium causae... Todos, desde cedo, independentemente do grau de instrução, sabem que brincar com fogo é muito perigoso. O fogo pode matar... Além do mais, se fogo não mata, então o que dizer o tipo previsto no art. 121, §2º, III (‘fogo’) do Código Penal? Desnecessário responder”.
O dolo eventual e admitido por todos os crimes que cora ele sejam Compatíveis[67].
Para tanto, possuem situação que no tipo penal estabelece explicitamente o dolo direto, e afasta o dolo eventual. E no caso do crime de receptação dolosa, no qual o art. 180, caput, do Código Penal utiliza a expressão “coisa que sabe ser produto de crime”, indicativa de dolo direto. Desta maneira, o crime de denunciação caluniosa (CP, art. 339), que determina a imputação de crime “de que o sabe inocente”.
Sobre o dolo eventual alguns doutrinadores repreenderam dizendo ser inocente, pois a prova habitaria exclusivamente na mente do autor. E não resultam alegações, pois o dolo eventual, assim como o dolo direto, não possui a comprovação limitada ao psiquismo interno do agente. No qual ao contrário extrai das ocorrências do fato concreto, tais como os meios empregados, a apreciação da situação precedente, o comportamento do agente após o crime e sua personalidade, entre outros que apenas na vida real pode exaurir.
Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça[68]:
“o dolo eventual, na prática, não e extraído da mente do autor, mas, isto sim, das circunstancias. Nele, não se exige que o resultado seja aceito como tal, o que sena adequado ao dolo direto, mas, isto sim, que a aceitação se mostre no piano do possível, provável”.
O dolo eventual não tem a reprovabilidade inferior ao dolo direto. Pois, o Código Penal possui semelhante posição jurídica, sendo que a pena-base será colada em conta as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, não incluindo nesse rol a modalidade do dolo.
“a lei não faz distinção entre o dolo direto e o eventual para fins de tipificação e de aplicação da pena. Por isso, o juiz poderá fixar a mesma pena para quem agiu com dolo direto e para quem atuou com dolo eventual. Em regra, já que os tipos penais que nada falam a respeito do delito subjetivo do delito dolosos (Ex.: “matar alguém” – art. 121, CP, onde nada se diz acerca do dolo), pode-se aplicar tanto o direto, quanto o indireto”.
O dolo direto coincide com o dolo eventual, quais suas coincidências advêm da doutrina ao longo dos anos. No Código Penal o dolo direto está contido na expressão “quis o resultado” (art. 18, I, 1.ª parte); o dolo eventual se encontra na expressão “assumiu o risco de produzi-lo” (art. 18, I, 2.ª parte).
O dolo alternativo retrata também sobre a expressão “quis o resultado”: e se almejou um ou outro resultado e foi produzido, não deixou de almejar. Sendo que, o dolo necessita abrangi todos os elementos da figura típica.
Ocorre que, diante do conceito de dolo direto e eventual contido no art. 18, I, do CP, não satisfaz que o sujeito tenha requerido o resultado ou assumir o risco de produzi-lo, qual necessita que a sua vontade amplie aos elementos integrantes da figura penal.
Assim sendo, tal falha pode ser analisada pelo próprio Código Penal Brasileiro. E as circunstâncias agravantes objetivas, as causas objetivas de aumento de pena previstas na Parte Especial do Código Penal (quando não constatam resultado) e as qualificadoras propriamente ditas (quando não constatam resultado naturalístico) qual não deve ser consideradas no fato do agente quando não agregam o dolo. Portanto, o art. 18, I, do Código Penal e insuficiente para mencionar se há dolo quando o sujeito quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo.
No entanto, a lei exige somente o dolo direto, tal circunstância vem claramente definida no tipo penal, assim demonstra no tipo da denunciação caluniosa (“crime de que o sabe inocente”), art. 339 do Código Penal.
5.2.1.1. Dolo eventual e os crimes de trânsito
O dolo eventual e a conduta do agente responsável por crimes graves cometidos na direção de veículo automotor.
“tais advertências são suficientes para esclarecer os motoristas da vedação legal de tais condutas, e, mais, dos resultados danosos que em razão delas são rotineiramente produzidos. E, se mesmo assim continua o condutor de veiculo automotor a agir de forma imprudente, revela inequivocamente sua indiferença com a vida e a integridade corporal alheia, devendo responder pelo crime doloso a que der causa”.
Assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal[71]:
“A conduta social desajustada daquele que, agindo com intensa reprovabilidade ético-jurídica. participa, com o seu veiculo automotor, de inaceitável disputa automobilística realizada em plena via publica, nesta desenvolvendo velocidade exagerada - além de ensejar a possibilidade de reconhecimento de dolo eventual inerente a esse comportamento do agente ainda justifica a especial exasperação da pena, motivada peia necessidade de o Estado responder, grave e energicamente, a atitude de quem, em assim agindo, comete os delitos de homicídio doloso e lesões corporais”.
Nessa mesma linha o entendimento do Superior Tribunal de Justiça[72]:
“Não se pode generalizar a exclusão do dolo eventual em delitos praticados no trânsito. Na hipótese de “racha”, em se tratando de pronuncia, a desclassificação da modalidade dolosa de homicídio para a culposa deve ser calcada em prova por demais solida. No ludicitim accusationis, inclusive, a eventual duvida não favorece os acusados, incidindo, ai, a regra exposta na velha parêmia m dubio pro societate. [...] O trafego e atividade própria de risco permitido. O “racha”, no entanto, e - em principio - anomalia que escapa dos limites próprios da atividade regulamentada”.
Assim sendo, por diversas campanhas educativas realizadas nas últimas décadas, provando os diversos riscos que a direção ousada e perigosa, como racha, a embriaguez ao volante e no excesso de velocidade em via pública ocasionam delitos.
5.2.2. Dolus bonus e dolus malus
A respeito do dolus bônus e dolus malus MASSON[73] cita que:
“essa divisão diz respeito aos motivos do crime, que podem aumentar a pena, como no caso do motivo torpe, ou diminui-la, tal como se da no motivo de relevante valor social ou moral”.
Sobre o dolus bônus e dolus malus ela é citada na doutrina, mas, possui maior intimidade com o Direito Civil.
5.2.3. Dolo de propósito e dolo de impeto (ou repentino)
O dolo de propósito ou refletido, decorre da meditação do agente, mesmo que pequena ao ser praticada por uma conduta criminosa, assim demonstra por exemplos nos crimes premeditados.
E o dolo de impeto ou repentino, e ocasionado quando o autor prática o crime por motivos de paixão violenta ou excessiva perturbação de animo. E não há intervalo entre a cogitação do crime e a execução da conduta penalmente ilícita, qual ocorre por exemplo nos crimes passionais.
5.2.4. Dolo genérico e dolo especifico
MASSON[74] ao tratar do dolo genérico relata que:
“falava-se em dolo genérico quando a vontade do agente se limitava a prática da conduta típica, sem nenhuma finalidade especifica, tal como no crime de homicídio, em que e suficiente a intenção de matar alguém, pouco importando o motivo para a configuração da modalidade básica do crime”.
Já JESUS[75] entende que:
“dolo genérico, de acordo com parte da doutrina, é a vontade de realizar fato descrito na norma penal incriminadora; dolo específico é a vontade de praticar o fato e produzir um fim especial (específico)”.
O dolo genérico é a vontade do agente em realizar o fato descrito na norma penal incriminadora; e quanto ao dolo específico é a vontade do agente em cometer o fato e dar um fim específico.
O dolo específico tinha nos crimes que se refere à pretensão era acrescentada por uma finalidade especial. Por exemplo, na situação do crime de injúria, que não basta à atribuição a vitima de uma qualidade negativa. Para tanto, exige que apresente uma conduta com finalidade de macular a honra subjetiva da pessoa ofendida.
Nos tempos atuais a teoria finalista utiliza-se o termo dolo para mencionar ao antigo dolo genérico.
E a expressão dolo específico, foi suprida por elemento subjetivo do tipo, ou seja, por elemento subjetivo do injusto.
“não existem dolo específico e dolo genérico. O dolo é um só, variando de acordo com a figura típica. Nos termos da orientação, o chamado dolo com intenção ulterior (dolo específico), que em si expressa um fim, assim como o animus que certos delitos exigem, não são propriamente dolos com intenção ulterior, e sim elementos subjetivos do tipo”.
Portanto, a distinção sobre o dolo genérico e dolo especifico trata em face do “fato material” (conduta, resultado e nexo da causalidade). Quando o sujeito possui a intenção esgotada na produção do fato material, trata de dolo genérico, uma vez que, não vai além do fato material.
5.2.5. Dolo presumido
O dolo presumido ou dolo in re ipsa, e a espécie que demite constatação no caso concreto. E não é admitido no Direito Penal moderno, pois, não abriga a responsabilidade penal objetiva.
5.2.6. Dolo de dano e dolo de perigo
Quanto à classificação dos delitos em tratam do crime de dano e do crime de perigo.
Sobre o dolo de dano MASSON[77] diz que:
“dolo de dano ou de lesão e o que se da quando o agente quer ou assume o risco de lesionar um bem jurídico penalmente tutelado. E exigido para a prática de um crime de dano”.
E no dolo de dano o sujeito almeja o dano ou admite o risco em produzi-lo (dolo direto ou eventual).
Assim sendo o dolo de dano, ocorre, por exemplo, na lesão corporal que exigem a consciência e a vontade de ofender a saúde ou a integridade corporal de outrem.
E sobre o dolo de perigo MASSON[78] relata que:
“dolo de perigo e o que ocorre quando o agente quer ou assume o risco de expor a perigo de lesão um bem jurídico penalmente tutelado”.
“No dolo de perigo o agente não quer o dano nem assume o risco de produzi-lo, desejando ou assumindo o risco de produzir um resultado de perigo (o perigo constitui resultado). Ele quer ou assume o risco de expor o bem jurídico a perigo de dano (dolo de perigo direto e dolo eventual de perigo). Pode acontecer que, já estando presente o perigo ao bem jurídico, o agente consente em sua continuidade. Neste caso, há também dolo de perigo. Enquanto no dolo de dano o elemento subjetivo se refere ao dano, no dolo de perigo se dirige ao perigo”.
Para tanto, o crime de dolo de perigo acontece no crime tipificado pelo art. 130 do Código Penal, por exemplo, e o dolo do agente que coíbe a exposição de alguém, por meio de relações sexuais ou de ato libidinoso, a contagiar por moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado.
5.2.7. Dolo de primeiro grau e dolo de segundo grau
Ao tratamos do dolo de primeiro grau MASSON[80] retrata que:
“o dolo de primeiro grau consiste na vontade do agente, direcionada a determinado resultado, efetivamente perseguido, englobando os meios necessários para tanto. Ha a intenção de atingir um único bem jurídico”.
Eis a seguir a lição de NUCCI[81] sobre o dolo de primeiro grau:
“o dolo direto de primeiro grau é a intenção do agente, voltada a determinado resultado, efetivamente perseguido, abrangendo os meios empregados para tanto”.
E quanto ao dolo de segundo grau MASSON[82] diz que:
“dolo de segundo grau ou de consequências necessárias e a vontade do agente dirigida a determinado resultado, efetivamente desejado, em que a utilização dos meios para alcançá-lo inclui, obrigatoriamente, efeitos colaterais de verificação praticamente certa. O agente não deseja imediatamente os efeitos colaterais, mas tem por certa a sua superveniência, caso se concretize o resultado pretendido”.
Sobre o dolo de segundo grau NUCCI[83] expõe que:
“o dolo direto de segundo grau, também denominado de dolo de consequências necessárias, dolo necessário o dolo mediato, é a intenção do agente, voltada a determinado resultado, efetivamente desejado, embora na utilização dos meios para alcança-lo, termine por incluir efeitos colaterais, praticamente certos. O agente não persegue os efeitos colaterais, mas tem por certa a sua ocorrência, caso se concretize o resultado almejado”.
“para a doutrina italiana, o dolo divide-se em dolo intencional, que é o dolo direto de 1º grau, dolo direto, que é o dolo direto de 2º grau, e, finalmente dolo eventual ou indireto, exatamente como nós o denominamos.”
E ao tratamos do dolo de segundo grau abaixo o doutrinador menciona exemplo.
Cita-se o exemplo do assassino que, desejando eliminar a vida de determinada pessoa que se encontra em lugar publico, instala ali uma bomba, a qual, quando detonada, certamente matara outras pessoas ao seu redor. Mesmo que não queira atingir essas outras vitimas, tem por evidente o resultado se a bomba explodir como planejado[85].
5.2.8. Dolo geral, por erro sucessivo, dolus getteralis ou aberratio
Causae
Ao ser relatado sobre o dolo geral MASSON[86] diz que:
“dolo geral, por erro sucessivo ou aberratio causae e o engano no tocante ao meio de execução do crime, relativamente a forma pela qual se produz o resultado inicialmente desejado pelo agente”.
E JESUS[87] menciona que:
“ocorre quando o agente, com a intenção de praticar determinado fato, realiza uma conduta capaz de produzir o efeito desejado, e, logo depois, na crença de que o evento já se produziu, empreende nova ação com finalidade diversa, ocorrendo que o segundo comportamento é que causa o resultado (o denominado “erro sucessivo”)”.
Ocorre quando o sujeito, acredita ter produzido o resultado almejado, pela prática de uma nova conduta com finalidade diversa, e ao final constata que foi a última que produziu o que buscava desde o início.
Sobre o dolo geral é dividida em duas fases, assim destaca JESUS[88]:
“Há um fato dividido em duas fases:
1ª) realização de uma conduta tendente à produção de determinado resultado; 2ª) crendo que o evento desejado em face do primeiro comportamento já ocorreu, o agente passa a realizar uma segunda conduta com finalidade diferente, verificando-se que o resultado querido na primeira fase só acontece por causa da ação concretizada na segunda”
Possuem três orientações no entender de JESUS[89]:
“Há três orientações:
1ª) O sujeito responde por homicídio doloso consumado. Para essa corrente, não é necessário que o dolo persista durante todo o fato, sendo suficiente que a conduta desencadeante do processo causal seja dolosa. O dolo é “geral”, abrangendo todo o acontecimento. É a orientação da quase unanimidade dos autores brasileiros, que adotávamos antes de acatar a teoria da imputação objetiva.
2ª) Há dois crimes em concurso material: tentativa de homicídio na primeira fase e homicídio culposo, na segunda. A adotar-se a tese de que existe homicídio culposo na segunda fase, de se questionar: e se a vítima vem a ser salva da morte por um terceiro, haveria tentativa de homicídio culposo? Ora, se a vítima morre há homicídio culposo; se não morre por circunstâncias estranhas ao agente, deveria este responder por tentativa de homicídio culposo. Estaríamos, então, diante de uma “tentativa de homicídio doloso” em relação à primeira fase e uma “tentativa de homicídio culposo” na segunda etapa. Solução, no mínimo, muito extravagante.
3ª) Existe somente uma tentativa de homicídio (nossa atual posição). Ocorre um desvio essencial do rumo causal, excludente da imputação objetiva do resultado”.
O erro sobre a relação de causalidade. Inexiste erro quanto as elementares do tipo, bem como no tocante a ilicitude do fato.
Quanto a esse erro e irrelevante no Direito Penal, de natureza acidental, uma vez que, o que importa e se o agente queria um resultado e o alcançou. O dolo e geral e abrange todo o desenrolar da ação típica, do inicio da execução até a consumação.
No tocante a qualificadora, deve ser considerado o meio de execução que o agente desejava almejar para a consumação (veneno), e não aquele que, acidentalmente, permitiu o resultado naturalístico. Como COSTA JÚNIOR[90]:
“pouco importa que o agente, que pretendia a obtenção de determinado evento, tenha conseguido alcançá-lo com uma mudança do nexo causai. Se no campo objetivo a aberratio causae e de todo indiferente ao direito penal, não o será fatalmente no terreno subjetivo, em que poderá apresentar certa relevância, sobretudo na motivação da conduta”.
5.2.9. Dolo antecedente, dolo atual e dolo subsequente
Diante do dolo antecedente MASSON[91] cita que:
“dolo antecedente, também conhecido como inicial ou preordenado, e o que existe desde o inicio da execução do crime. E suficiente para fixar a responsabilidade penal do agente. Com efeito, não e necessário que o dolo subsista durante o integrai desenvolvimento dos atos executórios”.
Sobre a espécie de dolo NUCCI[92] não concorda que:
“trata-se de elemento subjetivo inadequado para a teoria do crime. O autor deve agir, sempre, com dolo atual, isto e, concomitante a conduta desenvolve-se a sua intenção de realização do tipo penal”.
Sobre o dolo atual ou concomitante MASSON[93] entende que:
“dolo atual, ou concomitante, e aquele em que persiste a vontade do agente durante todo o desenvolvimento dos atos executórios”.
E sobre o dolo subsequente ou sucessivo MASSON[94] também possui seu posicionamento:
“dolo subsequente ou sucessivo, finalmente, e o que se verifica quando o agente, depois de iniciar uma ação com boa-fé, passa a agir de forma ilícita e, por corolário, pratica um crime, ou ainda quando conhece posteriormente a ilicitude de sua conduta, e, ciente disso, não procura evitar suas consequências”.
Ao trata da diferença entre dolo antecedente e dolo subsequente e relevante a distinção está nos crimes de apropriação indébita (CP, art. 168) e estelionato (CP, art. 171).
Pois, na apropriação indébita, o agente admitir como proprietário de uma coisa na qual tinha posse ou detenção. Recebeu o bem licitamente, de boa-fé, mas posteriormente surge o dolo e ele não mais restitui a coisa, como se seu dono fosse. O dolo e subsequente. Exemplo: “A” vai a uma locadora da qual e filiado e toma emprestado um DVD, de forma correta. Apos assistir ao filme, do qual gosta muito, e aproveitando-se que esta se mudando de pais, decide ficar com o bem para si, e não mais o devolve, dolosamente.
6. GRAUS DE CULPA
Sobre aos graus de culpa ao distingui-lo deve ser analisada a culpa e quanto a sua intensidade, podendo ser grave, leve e levíssima.
Dispõe TERRAGNI[95] sobre seu entendimento sobre o graus de culpa:
“não existem no contexto do direito penal, pouco importando se a culpa é levíssima, leve ou grave. Desde que seja suficiente para caracterizar a imprudência, a negligência ou a imperícia do agente, há punição. Os graus só interessam para a individualização da pena e para excluir do campo da culpa os casos em que a imprudência ou negligência sejam insignificantes e não possam ser considerados requisitos para a concretização do tipo penal”.
E MACHADO[96] menciona que o grau de culpa é:
“examinar a hipótese de imputabilidade culposa de acordo com um critério individual e objetivo, isto é, de acordo com a personalidade do culpado”.
A culpa grave ocorre quando alguma pessoa fosse capaz de prever o resultado. A culpa leve estaria presente somente nos casos em que um homem de inteligência mediana pudesse antever o resultado. E a culpa levíssima seria aquela em que o resultado se afigurasse perceptível somente às pessoas de excepcional cautela e inteligência, aproximando-se bastante do caso fortuito.
No Código Penal recusa a divisão de graus de culpa, ou a culpa esta configurada na responsabilidade do agente, ou a culpa não existe, pois o fato e penalmente irrelevante.
Portanto, diante à pena abstrata, não há distinção quantitativa da culpa, mesmo que seja ela grave, leve ou levíssima, a pena cominada pela norma incriminadora é a mesma.
Mas, com a reforma penal de 1984, qual passou a culpa a constituir elemento do tipo e não da culpabilidade, quanto a sua quantidade não intervém na dosagem da pena concreta. Desta maneira, o art. 59, ao contrário do antigo art. 42, com redação do estatuto de 1940, não faz referência ao grau da culpa, tendo em vista, que em tal artigo não faz menção aos graus de culpa como circunstancias judiciais que influenciam na dosimetria da pena.
6.1. Compensação de culpas
Na lição de MACHADO[97] ele entende a compensação de culpas que:
“não há lugar a compensação, quando o evento resulta de ação culposa da parte do autor do fato e daquele se pretenda ofendido. A responsabilidade em que um incorra não se compensa com a responsabilidade do outro, visto que uma e outra não podem, de direito e de justiça, ir além das consequências do próprio ato, e o ofendido com a sua parte de responsabilidade não elide a responsabilidade que caiba ao outro. A real coeficiência de ação do ofendido em relação ao resultado único, limita, apenas a responsabilidade do ofensor, que seria completa se este estivesse sido o único a agir, mas que se torna parcial, atenta a coeficiência que pelo outro é prestada ao evento”.
“compensação de culpas igualmente não se admite no direito penal, pois infrações penais não são débitos que se compensem, sob pena de retornamos ao regime do talião”.
Não se admite a compensação de culpas no Direito Penal, uma vez que prevalece o caráter publico da sanção penal como fundamento para a sua proibição[99].
Para tanto, a compensação de culpa na doutrina tradicional, e aplicada no Direito Privado, qual é inviável na matéria penal. Ademais, a compensação de culpas tem incidência somente no direito privado, com intuito de reduzir ou excluir o valor da indenização pelo ilícito praticado.
No direito penal, a culpa da vitima ainda que não afaste a culpa do agente, funciona como circunstância judicial favorável ao acusado, a ser analisada pelo magistrado por ocasião da dosimetria da pena-base, assim menciona o art. 59, caput, do Código Penal.
Portanto, podemos afirmar que não há compensação de culpas no Direito Penal, e o correto relatar que a culpa exclusiva da vitima exclui a culpa do agente. Para tanto, se a culpa e exclusiva da vitima, o agente agiu de forma correta, e dizer, livre de imprudência, negligência ou imperícia.
6.2. Concorrência de culpa
Diante da concorrência de culpa NUCCI[100] diz que:
“concorrência de culpa é possível, pois é o que se chama de “coautoria sem ligação psicológica” ou “autoria colateral em crime culposo””.
No entanto, a concorrência de culpa ocorre quando duas ou mais pessoas concorrem, contribuem, culposamente, para a produção de um resultado naturalístico.
Sendo que, todos que estão envolvidos que tiver atuação culposa respondem pelo resultado produzido. Desta maneira trata a teoria da conditio sine qua non, acolhida pelo art. 13, caput, do Código Penal: “o resultado, de que depende a existência do crime, somente e imputável a quem lhe deu causa”. E se o resultado for provocado pela pluralidade de condutas culposas, por ele respondem aqueles que as realizaram.
6.3. Caráter excepcional do crime de culpa
O art. 18, parágrafo único, do Código Penal, consagrando o princípio da excepcionalidade do crime culposo, que, salvo nos casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
A modalidade culposa de um crime deve ser expressamente declarada pela lei. No silencio desta quanto ao elemento subjetivo, sua punição apenas se verifica a titulo de dolo[101].
“E excepcional a punibilidade da culpa. Geralmente a norma penal pressupõe no destinatário uma vontade diretamente contraria ao preceito, ou seja, vontade dirigida ao evento proibido ou a um resultado imposto e obrigatório. A derrogação ha de ser expressamente indicada, isto e, devem ser declarados taxativamente os casos em que a vontade seja punível, conquanto não dirigida nem ao evento interditado nem ao imposto. Noutros termos, assentada a normalidade do dolo, resulta a excepcionalidade da culpa, donde a necessidade de declaração expressa”.
No âmbito dos crimes contra o patrimônio tipificados pelo Código Penal, somente a titulo de culpa e a receptação previsto no art. 180, §3, do CP. O dano culposo e fato atípico, embora encontre previsão no Código Penal Militar.
7. EXCLUSÃO DA CULPA
Exclui-se a culpa nas situações de: caso fortuito e força maior, erro profissional e risco tolerado. Vejamos:
Diante do caso fortuito e força maior são acontecimentos imprevistos, imprevisíveis e inevitáveis, que escapam do controle da vontade do homem. Se não ha previsibilidade, e também não existe vontade, elemento indispensável a conduta, não ha faiar em culpa nos resultados que deles se originam[103].
O erro profissional e a culpa pelo resultado naturalístico não e do agente, mas da ciência, que se apresenta inapta para enfrentar determinadas situações. Portanto, não se confunde com a imperícia, pois, a imperícia e a falha do próprio agente, que deixa de notar as regras recomendadas pela profissão, arte ou oficio.
MASSON[104] sobre o risco tolerado menciona que:
“delimita-se, dessa forma, a linha divisória entre o crime culposo e os fatos impuníveis resultantes do risco juridicamente tolerado. A modernidade fomenta ainda mais o risco tolerado como exclusão da culpa. Por diversas maneiras, necessárias para a evolução do homem e da própria humanidade, podem ser efetuadas atividades que proporcionam riscos calculados para bens jurídicos penalmente protegidos”.
E já o risco tolerado e o crime culposo que quanto mais indispensável for o tipo do comportamento humano, mas, o risco será maior em situação em relação que deverá enfrentar, sem que disso possa proceder qualquer espécie de reprovação jurídica.
8. O DOLO NAS CONTRAVENÇÕES PENAIS
O Decreto-lei nº 3.688/1941 - Lei das Contravenções Penais, em seu artigo 3º, do com a rubrica “Voluntariedade. Dolo e culpa”, estabelece que: “para a existência da contravenção basta a ação ou omissão voluntaria. Deve-se, todavia, ter em conta o dolo ou a culpa, se a lei faz depender, de um ou de outra, qualquer efeito jurídico”.
A primeira parte do dispositivo, dizendo que para a existência da contravenção penal basta a ação ou omissão voluntaria, trata da intima ligação entre a Lei das Contravenções Penais com a teoria clássica ou causal da conduta.
Para tanto, na década de 40 do século passado o diploma legal foi promulgado, e no mesmo período entrou em vigor o Código Penal.
Mas, com a Lei nº 7.209/1984 modificou substancialmente a Parte Geral do Código Penal, na qual foi aferida uma sensível orientação finalista. No entanto, a Lei das Contravenções Penais, foi mantida com a concepção clássica.
Desta maneira que consta no texto da lei ser satisfatória para a vivência da contravenção a ação ou omissão voluntaria. Na teoria clássica o dolo e a culpa configuravam os elementos da culpabilidade. E para a conduta seria suficiente à ação ou omissão.
Em regra as contravenções penais são infrações penais de mera conduta, sem a produção de resultado naturalístico. Assim sendo, a ação ou omissão voluntária, pois o dolo e em concordância com o art. 18 do Código Penal, ocorre quando o agente almeja o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.
E a segunda parte do dispositivo trata que o dolo ou a culpa, se a lei faz depender, de um ou de outra, algum efeito jurídico. Quando a contravenção penal não se adequa como a conduta, e lei exige expressamente o dolo e a culpa.
Desta maneira, pode se concluir que o dispositivo não aplica a responsabilidade penal objetiva. Na qual diz da ação ou omissão voluntaria, e que refere a vontade, elemento da conduta e do dolo. Portanto, não há uma diferença entre o tipo subjetivo do crime e o tipo subjetivo da contravenção penal.
Assim sendo, nas duas situações exigem o dolo, mesmo sem apontar expressamente, mas apenas e chamado de “ação ou omissão voluntária”, que consiste na vontade de realizar os elementos do tipo, colocando o sujeito consciente e propositalmente em situação ilícita.
CONCLUSÃO
Na presente pesquisa podemos concluir que, há algumas divergências sobre o crime do culposo do crime doloso.
Sendo que, no crime culposo a conduta do agente e voluntária, e não possui a intenção de produzir o resultado ilícito, mas, é previsível e poderia ter sido evitado. E já no crime doloso o agente prevê o resultado da sua conduta, e leva adiante e ocasiona o resultado.
E na teoria do dolo, há entendimento que atualmente não posicionamento sobre a obrigatoriedade da punição do crime culposo. Mas, a sociedade atribui para as consequências penais que são aqueles que atuam culposamente, com intuito de preservar os bens indispensáveis ou relevantes a vida em sociedade.
Diante da teoria do dolo são dividas em três teorias sendo: teoria da representação, teoria da vontade e teoria do assentimento. E a respeito do elemento do dolo, se trata do dolo natural e dolo normativo. Sobre a teoria da vontade se dá da representação, ao exigir a previsão do resultado, pois, a reapresentação vai além da vontade de produzir o resultado. E por fim a teoria do assentimento trata do consentimento ou da anuência, complementa da teoria da vontade, recepcionada de sua premissa, pois, nesta ocasião há dolo não somente quando o agente quer o resultado, mas, também quando realiza a conduta assumindo o risco de produzi-lo.
Para tanto, o crime culposo ocorre quando o agente dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. E no crime doloso seu conceito depende da teoria que for adotada, na visão finalista – é o denominado dolo natural; na visão causalista – é o denominado dolo normativo e vontade consciente de praticar a conduta típica, compreendendo o desvalor que a conduta representa (é denominado dolo axiológico).
Os crimes culposos são aqueles de menor desvalor da conduta, e são apenados de maneira mais branda do que os dolosos. E sobre o dolo possuem três teorias, sendo elas teoria da representação, teoria da vontade e teoria do assentimento.
Sobre os elementos do crime culposo foram tratados sobre a conduta voluntária, a violação do dever objetivo de cuidado, o resultado naturalístico involuntário, o nexo causal, a tipicidade, a previsibilidade objetiva e da ausência de previsão. E os elementos do dolo eles são compostos pela por consciência e a vontade, e a sua definição esta dividida em dolo natural e dolo normativo.
E quanto às espécies do crime de culpa foram mencionados sobre culpa inconsciente e a culpa consciente, culpa própria e a culpa imprópria, culpa mediata e culpa indireta, e sobre a culpa presumida. Sobre as espécies do dolo tratamos sobre: dolo direto e dolo indireto, dolus bônus e dolus malus, dolo de propósito e dolo de ímpeto (ou repentino), dolo genérico e dolo específico, dolo presumido, dolo de dano e dolo de perigo, dolo de primeiro grau e dolo de segundo grau e dolo geral, por erro sucessivo, dolus getteralis ou aberratio causae e dolo antecedente, dolo atual e dolo subsequente.
Sobre aos graus de culpa e distinguindo a respeito da culpa e quanto a sua intensidade que for ocasionada, podendo ser grave, leve e levíssima.
Ao tratamos sobre a compensação de culpa, constatamos que no âmbito penal ela não e admitida, tendo em vista que prevalece o caráter público da sanção penal como fundamento para a sua proibição.
A concorrência de culpa ocorre quando duas ou mais pessoas concorrem, que contribuem culposamente para a produção de um resultado naturalístico.
E a exclusão de culpa ocorrem mediante caso fortuito e força maior, erro profissional e risco tolerado.
Diante do caso fortuito e força maior são acontecimentos imprevistos, imprevisíveis e inevitáveis, que escapam do controle da vontade do homem. Se não ha previsibilidade, e também não existe vontade, elemento indispensável a conduta, não ha faiar em culpa nos resultados que deles se originam.
Sendo que, o erro profissional e a culpa pelo resultado naturalístico não e do agente, mas da ciência, que se apresenta inapta para enfrentar determinadas situações.
E o risco tolerado e o crime culposo que quanto mais indispensável for o tipo do comportamento humano, mas, o risco será maior em situação em relação que deverá enfrentar, sem que disso possa proceder qualquer espécie de reprovação jurídica.
E no dolo foi tratado sobre dolo nas contravenções penais no qual a sua existência basta à ação ou omissão voluntaria, em ter por conta o dolo ou a culpa, se a lei faz depender, de um ou de outra, qualquer efeito jurídico.
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[1]MAGALHÃES NORONHA, E. Do crime culposo. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1966. p. 147-148.
[2]O sistema didático e as ideias principais dessa matéria foram extraídos de Asúa, Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Ed. Losada, 1951, v. 3, p. 19 e s. Sobre a matéria do 1.º item: Francesco Carrara, Programa do curso de direito criminal, trad. José Luiz V. de A. Franceschini e J. R. Prestes Barra, Saraiva, 1956, v. 1, p. 49.
[3]CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal. trad. José Luiz V. de A. Franceschini e J. R. Prestes Barra: Saraiva. 1956. v. 1. p. 48.
[4]RANIERI, Silvio. Diritto penale - parte generale. Milano: CEA. 1945. p. 79
[5]BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Tradução Paulo José da Costa Júnior e Alberto Silva Franco. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1996. V. 1. p. 209.
[6]O sistema didático e as ideias principais dessa matéria foram extraídos de Asúa, Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Ed. Losada, 1951, v. 3, p. 19 e s. Sobre a matéria do 1.º item: Francesco Carrara, Programa do curso de direito criminal, trad. José Luiz V. de A. Franceschini e J. R. Prestes Barra, Saraiva, 1956, v. 1, p. 48.
[7]NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – parte geral - parte especial. São Paulo: RT. 7ª Ed. 2011. p. 239.
[8]MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. São Paulo: Método. 2ª Ed. 2009. p. 261.
[9]NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – parte geral - parte especial. São Paulo: RT. 7ª Ed. 2011. p. 239.
[10]MACHADO, Raul. A culpa no direito penal. São Paulo (...). 2ª Edição. 1943. p. 186.
[11]REALE JÚNIOR, Miguel. Antijuricidade concreta. São Paulo: José Bushatsky. 1973. p. 42.
[12]NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – parte geral - parte especial. São Paulo: RT. 7ª Ed. 2011. p. 233.
[13]BUSTOS RAMÍREZ, Juan (org.). Obras completas. Lima: ARA Editores. 2005. t.I e II. p. 827.
[14]WELZEL. La teoría de la acción finalista. Buenos Aires: Depalma, 1951. n. IV. p. 27.
[15]NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – parte geral - parte especial. São Paulo: RT. 7ª Ed. 2011. p. 239.
[16]“Toda a culpa e culpa da vontade. Só aquilo contra o que o homem pode, do ponto de visla da vontade, alguma coisa, lhe pode ser censurado como culpa”. (DIAS, Jorge de Figueiredo. Liberdade. Culpa. Direito Penal. Coimbra: Coimbra Editora. 1935. 3ª ed p. 57-58).
[17]TERRAGNI, Marcos Antônio. El delito culposo. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni. 1998. p. 29.
[18]MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. São Paulo: Método. 2ª Ed. 2009. p. 262.
[20]NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – parte geral - parte especial. São Paulo: RT. 7ª Ed. 2011. p. 243.
[21]MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. São Paulo: Método. 2ª Ed. 2009. p. 263.
[22]MACHADO, Raul. A culpa no direito penal. São Paulo (...). 2ª Edição. 1943. p. 264.
[23]MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. São Paulo: Método. 2ª Ed. 2009. p. 263.
[24]TERRAGNI, Marcos Antônio. El delito culposo. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni. 1998. p. 72.
[25]MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. São Paulo: Método. 2ª Ed. 2009. p. 265.
[26]NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – parte geral - parte especial. São Paulo: RT. 7ª Ed. 2011. p. 240.
[27]O artigo 527 do Código Penal italiano prevê a modalidade culposa do crime de ato obsceno.
[28]Pode ate concretizar-se um crime, mas sempre diferente do culposo que restaria caracterizado com a produção do resultado naturalístico. Exemplo: Aquele que dirige veiculo automotor embriagado, expondo a perigo a incolumidade de outrem, responde peio crime tipificado pelo art, 306 do Código de Transito Brasileiro. Se, em razão da imprudência ao volante, o agente matar alguém, estará tipificado o crime delineado peio art. 302 do CTS (homicídio culposo na direção do veiculo automotor), que absorve o de embriaguez ao volante.
[29]NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – parte geral - parte especial. São Paulo: RT. 7ª Ed. 2011. p. 241.
[30]MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. São Paulo: Método. 2ª Ed. 2009. p. 265.
[31]STJ: HC 6S.871 "PR, rel. originário Min. Marta Thereza de Assis Moura, rel. para acordão Min. Og Fernandes, 6.“ Turma, 06/08/2009, noticiado no Informativo 401.
[32]MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. São Paulo: Método. 2ª Ed. 2009. p. 265.
[33]NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – parte geral - parte especial. São Paulo: RT. 7ª Ed. 2011. p. 241.
[34]NORONHA, E. Magalhães. Do crime culposo. São Paulo: Saraiva. 1957. p. 91-92.
[35]TERRAGNI, Marcos Antônio. El delito culposo. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni. 1998. p. 24.
[36]MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. São Paulo: Método. 2ª Ed. 2009. p. 266.
[37]HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense. 1949. v. 1, p. 357.
[38]Nesse sentido: STJ: HC 44G15/SP, rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 13.12.2005.
[39]MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. São Paulo: Método. 2ª Ed. 2009. p. 267.
[40]NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – parte geral - parte especial. São Paulo: RT. 7ª Ed. 2011. p. 241.
[41]DAMÁSIO, Jesus. Direito penal – parte geral. São Paulo: Saraiva. 32ª Ed. 2011. Vol. I. p. 328-329.
[42]Cf. STJ: HC 44.015/SP, rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 13.12.2005:
[43]MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. São Paulo: Método. 2ª Ed. 2009. p. 249.
[44]WELZEL, Hans. Lo teoria de Ia acdon ffnafista. Buenos Aires: Depalms, 1951. p. 21.
[45]DAMÁSIO, Jesus. Direito penal – parte geral. São Paulo: Saraiva. 32ª Ed. 2011. Vol. I. 329.
[46]WENZEL. La teoría de la acción finalista. Buenos Aires: Depalma. 1951. p. 27. nº IV. p. 21.
[47]MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. São Paulo: Método. 2ª Ed. 2009. p. 249.
[48]MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. São Paulo: Método. 2ª Ed. 2009. p. 267.
[49]Cf. STF: RE 559.649/ES, decisão monocrática rel. Min. Carlos Brillo, j, -14.03.2000.
[50]PEDROSO, Fernando de Almeida. Direito penal. Parte geral. Doutrina e jurisprudência: São Paulo: Método, 2008. v. 1. p. 453.
[51]MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. São Paulo: Método. 2ª Ed. 2009. p. 269.
[52]MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. São Paulo: Método. 2ª Ed. 2009. p. 270.
[54]NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – parte geral - parte especial. São Paulo: RT. 7ª Ed. 2011. p. 241.
[55]RHC 11,397/SP, rel. Min, José Arnaldo da Fonseca, 5,3 Turma, j. 11.09.2001.
[56]MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. São Paulo: Método. 2ª Ed. 2009. p. 250.
[57]NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – parte geral - parte especial. São Paulo: RT. 7ª Ed. 2011. p. 234.
[58]MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. São Paulo: Método. 2ª Ed. 2009. p. 250.
[60]Idem. Ibidem. p. 250-251.
[61]COSTA, José de Faria. Tentativa e dolo eventual (ou da relevância da negação em direito penal), reimp. Coimbra: Coimbra Editora. 1996. p. 46.
[62]DAMÁSIO, Jesus. Direito penal – parte geral. São Paulo: Saraiva. 32ª Ed. 2011. Vol. I. p. 331.
[64]Idem. Ibidem. p. 331.
[65]HC 91.159/MG, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma. 02,09.2003, noticiado no Informativo 518.
[66]STJ, rel. Ministro Felix Fischer. REsp 192.049/DF, 5ª Turma. 09.02.1999, m. v. DJU 01.03.1999.
[67]Cf. STJ; HC 58.423/OF, rel. Min. Nilson Naves, 6ª Turma, j. 24.04.2007.
[68]REsp 247.263/MG, rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 05.04.2001.
[69]NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – parte geral - parte especial. São Paulo: RT. 7ª Ed. 2011. p. 237.
[70]NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – parte geral - parte especial. São Paulo: RT. 7ª Ed. 2011. p. 237.
[71]HC 71.800-1/RS, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJ 20.06.1995.
[72]REsp 247.263/MG, rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 05.04.2001.
[73]MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. São Paulo: Método. 2ª Ed. 2009. p. 253.
[75]DAMÁSIO, Jesus. Direito penal – parte geral. São Paulo: Saraiva. 32ª Ed. 2011. Vol. I. p. 333.
[76]ASÚA, Luis Jiménez de. La ley y el delito. Buenos Aires: Ed. Sudamericana. 1967. 5. Ed. p. 366; Tratado de derecho penal. Buenos Aires: Ed. Losada. 1976. v. 5 p. 242 e 243.
[77]MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. São Paulo: Método. 2ª Ed. 2009. p. 254.
[79]DAMÁSIO, Jesus. Direito penal – parte geral. São Paulo: Saraiva. 32ª Ed. 2011. Vol. I. p. 333.
[80]MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. São Paulo: Método. 2ª Ed. 2009. p. 254.
[81]NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – parte geral - parte especial. São Paulo: RT. 7ª Ed. 2011. p. 235.
[82]MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. São Paulo: Método. 2ª Ed. 2009. p. 254.
[83]NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – parte geral - parte especial. São Paulo: RT. 7ª Ed. 2011. p. 235.
[84]VENEZIANI, Paolo. Motivi e colpevolezza. Torino: G. Giappichelli. 2000. p. 122.
[85]ROXIN, Claus. Derecho penal - Parte general. Fundamentos. La sstnjctura de ia teona del delito. Trad, espanhola Diego-Manuel Luzon Penat Miguel y Garcia Conlledo a Javier de Vicente Remensal. Madrid: Civitas, 2GG6. p. 423-424.
[86]MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. São Paulo: Método. 2ª Ed. 2009. p. 255.
[87]DAMÁSIO, Jesus. Direito penal – parte geral. São Paulo: Saraiva. 32ª Ed. 2011. Vol. I. p. 335.
[89]Idem. Ibidem. p. 335.
[90]COSTA JR., Paula Jose da. O crime aberrente. Belo Horizonte: Del Ray, 1996. p, 70-79.
[91]MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. São Paulo: Método. 2ª Ed. 2009. p. 255.
[92]NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2006. p. 191.
[93]MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. São Paulo: Método. 2ª Ed. 2009. p. 256.
[94]MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. São Paulo: Método. 2ª Ed. 2009. p. 256.
[95]TERRAGNI, Marcos Antônio. El delito culposo. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni. 1998. p. 33.
[96]MACHADO, Raul. A culpa no direito penal. São Paulo (...). 2ª Edição. 1943. p. 210.
[97]MACHADO, Raul. A culpa no direito penal. São Paulo (...). 2ª Edição. 1943. p. 212-213.
[98]NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – parte geral - parte especial. São Paulo: RT. 7ª Ed. 2011. p. 241.
[99]Nesse sentido: STJ: AgRg no REsp 881.410/MT, rel. Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região), 6.R Turma, j. 13.11,2007.
[100]NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – parte geral - parte especial. São Paulo: RT. 7ª Ed. 2011. p. 242.
[101]Nesse sentido: STJ: REsp 285.560/SP, rel. Min, Felix Fischier, 5ª Turma, j. 11.06*2002..
[102]NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – parte geral - parte especial. São Paulo: RT. 7ª Ed. 2011. p. 242.
[103]E o entendimento consagrado no Supremo Tribunal Federal, conforme se extrai do RHC 79.975/SP, rel. Min. Mauricio Correa, rel. p/ acordão Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, j. 23.05.2000.
[104]MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral. São Paulo: Método. 2ª Ed. 2009. p. 275.
